Stránky Ludwiga von Misese Morava a Čechy

[Mises.org: 25. II. 2010, https://mises.org/library/legislation-and-law-free-society, Stephan Kinsella. Dřívější verze tohoto článku byla publikována ve Freeman, září 1995, 45:9. s. 561–563. Byla upravena z delší eseje "Legislation and the Discovery of Law in a Free Society" v Journal of Libertarian Studies 11:2 (léto 1995), s. 132-181.]

Libertariáni a klasičtí liberálové dlouho usilují o vysvětlení toho, jaký druh práva bychom měli ve svobodné společnosti. Ale často zanedbáváme studování toho, jaký druh právního systému je vhodný pro vyvinutí řádného právního řádu.

Historicky ve zvykovém právu Anglie, římském právu, obchodním právu, právo bylo formováno z velké části tisíci soudních rozhodnutí. V tomto tak zvaném "decentralizovaném systému nalézání práva", právo bylo vyvinuto když soudci, rozhodci nebo jiní juristé objevovali právní principy aplikovatelné na specifické konkrétní situace, stavíce na dříve objevených právních principech a zákony nebo centralizované právo hrály relativně menší roli. Dnes nicméně zákony procházející zákonodárným sborem se stávají primárním zdrojem práva, a práva tenduje k tomu být považováno za identické s legislativou. Avšak od na legislativě založených systémů není možné očekávat, že vyvinou právo kompatibilní se svobodnou společností. 

Jistota, která zahrnuje jasnost a stabilitu v právu je nutná, tak abychom byli schopni plánovat pro budoucnost. Často se myslí, že jistota bude vzrůstat s tím, když je právo psané a oznamované zákonodárným sborem, pro příklad občanské zákoníky moderních občanskoprávních systémů.

Jak upozorňoval zesnulý italský právní teoretik Bruno Leoni, tak je nicméně mnohem více jistoty v decentralizovaném právním systému, než v centralizovaném na legislativě založeném systému. Když zákonodárný sněm má schopnost měnit právo ze dne na den, nemůžeme si být nikdy jistí, jaká pravidla budou aplikovány zítra. V kontrastu k tomu, soudní rozhodnutí jsou mnohem méně schopná redukovat právní jistotu než legislativa.

To je díky tomu, že pozice soudce ve zvykovém právu nebo decentralizovaném systému je fundamentálně odlišná od zákonodárce ve třech ohledech. Za prvé, soudci mohou dělat rozhodnutí jen, když jsou o ně požádáni dotčenými stranami ho udělat. Za druhé soudcovské rozhodnutí má menší dosah než legislativa, protože primárně zasahuje strany sporu a jen příležitostně zasahuje třetí strany nebo jiné s žádným spojením k zainteresovaným stranám. Za třetí soudcovský úsudek je limitován nutností odkazovat na podobné precedenty. Právní jistota je tak více dosažitelná v relativně decentralizovaném systému nalézání práva jako je zvykové právo, římské právo, nebo obyčejové právo, než v centralizovaném systému vytváření práva, kde je legislativa primárním zdrojem práva.

1. Negativní efekty nejistoty

Legislativa tenduje být na překážku s dohodou, že soudní dvory by jinak vynucovaly dohody, a tím činí smluvní strany méně jisté, že smlouvat bude skutečně vynucena. Tudíž jednotlivci tendují spoléhat se méně na smlouvu a jsou vedeni k vyvíjení nákladných alternativ, jako jsou strukturované společnosti, transakce nebo produkční procesy odlišné od toho, než co jinak používali.

"Je mnohem více jistoty v decentralizovaném právním systému, než v centralizovaném na legislativě založeném systému.". Ještě jedním zhoubným efektem narůstající nejistoty v systému založeném na legislativě je vzestup celkové časové preference. Jednotlivci pravidelně demonstrují preferenci pro zboží, které je dosažitelné dříve před zbožím, které je dosažitelné později, všechny věci se stávají rovnými.  

Když jsou časové preference nižší, jednotlivci jsou více ochotní zříci se okamžitých přínosů jako je spotřeba, a investovat svůj čas a kapitál ve více nepřímých (tj. více oklikových, delších) výrobních procesů, které přináší více nebo lepší zboží pro spotřebu anebo pro další výrobu. Jakékoliv umělé zvýšení míry obecné časové preference tak vede k ochuzení společnosti tlačíce nás k opuštění výroby a dlouhodobých investic. Už vzestup nejistoty, která je způsobena systémem práva založeném na legislativě, zaviňuje nárůst míry časové preference, protože budoucnost se stává méně jistou, je relativně méně hodnotná ve srovnání se současností.

Jako přídavek k materiálnímu zchudnutí společnosti, vyšší časová preference také vede k nárůstu kriminality. Když se osoba stane více orientovaná na současnost, okamžité (kriminální) uspokojení se stává relativně více atraktivním, a budoucí, nejisté potrestání se stává méně odstrašující.

2. Centrální plánování a ekonomická kalkulace

Ludwig von Mises ukázal, že bez decentralizovaného systému soukromého vlastnictví, volným trhem vytvořenými cenami, které jsou hlavní věcí pro ekonomickou kalkulaci, nemohou být vytvořeny. Jak Leoni vysvětloval, Misesova kritika socialismu také platí pro zákonodárnou moc pokoušející se centrálně plánovat právo ve společnosti. Nemožnost socialismu je jen speciálním případem obecné neschopnosti centrálních plánovačů sbírat a vstřebat informace široce rozprostřené ve společnosti. Široce rozprostřený, decentralizovaný charakter znalostí a informací ve společnosti jednoduše pro centralizovanou zákonodárnou moc dělá příliš složitým racionálně plánovat právo ve společnosti [1].

Nevyhnutelná ignorace zákonodárců je také dělá méně schopnými opravdu reprezentovat obecnou vůli populace a činí je s větší pravděpodobností více ovlivněnými speciálními zájmy. Kvůli jejich ignoraci, nemají spolehlivé vodítko, jaké zákony mají přijmout, což je s větší pravděpodobností činí náchylnými k ovlivnění lobbisty a zájmovými skupinami. To vede k zákonům, z kterých benefituje vybraná hrstka na náklady ostatních, a v dlouhém období na náklady celé společnosti.

Decentralizované systémy práva jako je zvykové právo, na druhou stranu jsou analogické k volnému trhu, z kterého povstává přirozený řád, nenaplánovaný vládními dekrety. Navíc jak zjistil Richard Epstein, protože změna legislativy a regulací je častěji pro lobbisty slibnější než přesvědčování soudce ke změně pravidel zvykového práva, soudci se stávají méně pravděpodobně předmětem zájmu speciálních zájmů než zákonodárci.

3. Bujení práva

Z důvodu systematické ignorace, které zákonodárci čelí, legislativa často narušuje choulostivý ekonomický, právní a sociální řád společnosti, vede k nezamýšleným následkům. A pravidelně, kvůli vládní propagandě kombinované s ignorací a apatií veřejnosti, není z nevyhnutelných selhání legislativy obviňována intervencionistická vláda, ale svoboda a neregulované lidské chování, což vede k ještě větší všetečné legislativě.

"Když existuje tak mnoho práva, a s tak tajemným, vágním, komplexním jazykem jako je tomu dneska, tak se stává nemožným pro každého občana se vyhnout porušení práva - speciálně dané perversním pravidlem, že "neznalost práva neomlouvá". Takový kontinuální výstup umělého práva má mnoho zrádných efektů. Jak se zájmové skupiny stávají úspěšnými, pro jiné stává nutností se bránit. Brzy se objevuje právní válka všech proti všem. Čili jsme vedeni do konfliktů raději než do spolupráce. Navíc, když existuje tak mnoho práva, a s tak tajemným, vágním, komplexním jazykem jako je tomu dneska, tak se stává nemožným pro každého občana se vyhnout porušení práva - speciálně dané perversním pravidlem, že "neznalost práva neomlouvá". Téměř každý porušuje daňové právo, bezpečnostní regulace, "vyděračské" právo, právo ohledně zbraní, právo ohledně alkoholu, celní předpisy nebo při nejmenším dopravní předpisy. Ale když jsme všichni porušovatelé práva. tak je právo diskreditováno, a co je horší, vláda může selektivně a arbitrárně vynucovat jakékoliv právo, které je vhodné proti jakémukoliv "troublemakerovi".

Dále, jak zjistil ještě jeden italský teoretik Giovanni Sartori, když se někdo domnívá, že legislativa je primárním zdrojem práva, občané se stávají zvyklými na následování příkazů, a tak se stávají více poddajnými, servilními, a méně nezávislými. Jakmile lidé ztratí svůj rebelující duch, tak je jednoduší a více pravděpodobnější, že se vláda stane tyranskou.

Kvůli nebezpečí legislativy, by mělo několik ústavních záruk doprovázet její vykonávání. Pravidlo kvalifikované většiny a referendum jsou jedním způsobem, jak omezovat legislativu.
Dalším způsobem by bylo pro veškerou legislativu, aby byla ústavně limitována v nahrazování vyjádření daných rozhodnutím soudu novým rozhodnutím. Potom, když daný případ nebo série případů byly vydány tak, že by měly zvláště neslýchaný důvod nebo výsledek, legislativa by mohla přepsat nešťastné vyjádření v lepší formulaci a včlenit ho do práva, když by soudní dvůr prvně vydal přepsané rozhodnutí. Přepsané vyjádření by potom přijímalo status soudního precedentu, přinejmenším pro soudní dvory. 

Tento limit na možnosti legislativy by bránil uzákonění velkých legislativních návrhů nade všechny meze. Rozsah vydávání "náhradní vyjádření" by vycházel ze skutečností konkrétních případů, byl by jen výrokem, bez povinného vynucení.

Zanikající ustanovení, které automaticky ruší legislativu, jestliže není opětovně uzákoněna po daném množství let je také užitečný. Ještě jedním preventivním opatřením by bylo absolutní právo soudního řízení před porotou ve všech případech, civilních nebo kriminálních, tak aby vláda nemohla uniknout požadavkům poroty vydáváním opravdu trestních sankcí "civilními". Toto by mělo být kombinováno s požadavky, že porota si bude vědoma svého práva soudit platnost práva stejně jako odpovědnost a vinu obžalovaného.

4. Role komentátorů a zákoníků

Zákoníky jsou podstatné pro vývoj, systematizaci a vyhlášení práva. Moderní občanské zákoníky systémů občanského práva jsou jedním z příkladů velmi působivých a užitečných kodifikací, které se vyvinuly za převážně decentralizovaným systémem římského práva. Nicméně, nebezpečí legislativy také radí, aby se kodifikování práva nebylo vydáváno formou zákonů. Opravdu Blackstonovi "Commentaries on the Law of England" byly soukromé a velmi úspěšné v kodifikování práva a my dnes máme úspěšné, soukromé pojednání "Restatements" ohledně práva. Zákoníky by byly mnohem více racionální a systematické (a kratší), jestliže by nemusely projít kvůli platnosti nemotorným a překážejícím zákonodárným orgánem - jestliže by se mohly primárně zaměřit na vývoj zvykového práva.

"Když se někdo domnívá, že legislativa je primárním zdrojem práva, občané se stávají zvyklými na následování příkazů, a tak se stávají více poddajnými, servilními, a méně nezávislými. Jakmile lidé ztratí svůj rebelující duch, tak je jednoduší a více pravděpodobnější, že se vláda stane tyranskou. Jak soukromé tak zákonné kodifikace existujícího precedenčního práva můžou udělat chyby. Ale pokud je zákoník soukromý, soudci mohou ignorovat chyby v úvahách kodifikátora. To je mimořádným stimulem pro soukromé kodifikátory, aby si nezadali s nečestnými úvahami nebo všetečným sociálním plánováním. Jestliže kodifikátor chce, aby jeho práce byla používána a uznávána, bude se snažit přesně popsat existující soubor práva, když ho sestavuje a prezentuje, a bude pravděpodobně upřímný, když bude doporučovat, aby soudci přijali určité změny v budoucích rozhodnutích.

Jak římské právo, tak zvykové právo byly poškozeny do dnešních časů podřadnými systémy s dominující legislativou. Primát legislativy by měl být opuštěn a měli bychom se vrátit k systému soudci nalézaného práva. Učenci, kteří kodifikují přirozeně vyvinuté právo, mají vitální funkci sloužit, ale neměli by žádat o vládní souhlas pro jejich vědecké úsilí.

Samozřejmě forma systému práva negarantuje, že správné právo bude přijato. My musíme být vždy ostražití a stát si na tom, že svoboda individua má být respektována zákonodárci anebo soudci.

Poznámka:
[1] Poznámka S. K.: Od napsání rané verze tohoto textu, jsem se stal více skeptickým ohledně přiměřenosti hájkovského rámce "problému znalostí" a Leoniho analogie mezi centrální ekonomickým plánováním a centralizovaným vytvářením práva. Viz další (placené) odkazy v originálním článku.